最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民再377号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北省高速公路张承张家口管理处

被申请人（一审原告、二审上诉人）：河北法润林业科技有限责任公司

再审申请人河北省高速公路张承张家口管理处（以下简称张承张家口管理处）因与被申请人河北法润林业科技有限责任公司（以下简称法润公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民终514号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月6日作出（2018）最高法民申1583号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

张承张家口管理处申请再审称，申请人的涉案行为不构成侵犯植物新品种权的行为，其种植的“美人榆”系经合法招投标采购而来，故二审法院关于赔偿责任的认定亦缺乏依据。综上，请求撤销二审判决，驳回法润公司全部诉讼请求。

法润公司辩称，涉案“美人榆”属无性繁殖材料，申请人的行为已构成具有商业目的的侵权行为，其种植的“美人榆”苗木虽系招投标购得，但不能证明系具有授权的合法苗木，二审法院酌定的赔偿数额明显偏低。综上，请求驳回张承张家口管理处的再审申请。

法润公司向一审法院起诉称，法润公司、河北省林业科学研究院系涉案“美人榆”品种权人，法润公司有权独立行使“美人榆”品种许可和维权行为。张承张家口管理处在绿化中擅自大量种植原告已获植物新品种权的美人榆．依据《种子法》第二十八条、第二十九条之规定，被告在绿化中种植“美人榆”苗木属于生产“美人榆”繁殖材料的侵权行为，不属于“利用授权品种进行育种及其他科技活动和农民自繁自用”的合法使用行为；依法构成对原告的侵权。

一审法院经审理查明：2006年8月22日，国家林业局向石家庄市绿缘达园林工程有限公司、河北省林业科学研究院颁发了植物新品种权证书，证书号为122号、品种权号为20060008，新品种名称为“美人榆”，所属的属或种为榆属，保护期限为20年。

2016年5月13日，国家林业局公告，品种权人变更为：河北省林业科学研究院、法润公司。2016年6月13日，河北省林业科学研究院公告：法润公司有权独立行使“美人榆”品种许可和维权行为。

2016年9月28日，樊彦聪，张均营两人驱车由张家口市向承德方向进行调查，自张承高速5公里处开始至张承高速92公里处，该段高速中间隔离带和高速两侧间断种植“美人榆”悬空球。

2016年11月6日，河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司分别出具证明，称其取得美人榆植物新品种权前后均未向河北省高速公路石安管理处、河北省高速公路京秦管理处、河北省高速公路张承张家口管理处、河北省高速公路沿海管理处、河北省高速公路衡大管理处、河北省高速公路青银管理处、河北冀星高速公路有限公司授权其在管辖的绿化带中以种植使用的方式进行生产美人榆繁殖材料。

2016年12月8日，河北省林业科学研究院，向河北省高速公路管理局，出具关于河北省交通系统选用设计推广中华金叶榆（美人榆）的授权证明，一、感谢贵单位及所属单位自2006年以来选用、设计、推广中华金叶榆（美人榆）。二、贵单位在所辖道路上推广中华金叶榆（美人榆）是应我单位职工、中华金叶榆（美人榆）研发人黄印冉、张均营、贾宗锴等人申请推广，自2006年开始，其选择、设计、推广均经我单位授权同意。三、希望贵单位支持中华金叶榆（美人榆）产业的健康发展，建议在具体的招标过程中，明确要求中标单位选择具有该植物新品种权合法授权的苗木。四、因设计推广中华金叶榆（美人榆）产生品种使用权争议，涉及到河北省交通系统时（不包括中标单位），由我单位负责协调解决。

2017年3月2日，河北省林业科学研究院向一审法院出具证明内容为，我单位分别于2016年11月6日和2016年12月8日为法润公司和河北省高速公路管理局出具了两份证明。鉴于贵院在审理案件中涉及到对两份证明的认定，故将两份证明郑重说明如下：一、我单位工作人员曾向河北省高速公路管理局请求：河北省高速公路管理局可向其所属单位管辖道路上“选择、设计、推广美人榆——在具体招标过程中，明确要求中标单位选择具有一一合法授权的苗木”。二、河北省高速公路管理局所属单位，将购买的没有合法授权美人榆苗木种植在其管理的绿化带中，未得到我单位的授权许可，其种植行为是生产美人榆繁殖材料的行为，三、我单位已经发出公告按照“谁投资、谁受益、谁担责”的原则，我单位不再参与“美人榆”的维权工作。综上所述，我单位作为美人榆植物新品种权利人之一，未单独对河北省高速公路管理局及其所属单位授权，也未许可其在高速公路绿化带内种植没有合法授权的美人榆苗木。

一审法院认为，未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，应认定为侵犯植物新品种权。张承张家口管理处在其管理的高速公路绿化带中，推广使用美人榆经过合法的招投标程序，由施工单位进行施工，不违反法律规定。张承张家口管理处没有生产、繁殖或者销售美人榆，也未将施工单位种植在其管理的高速公路绿化带中美人榆繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料中，故河北省高速张承张家口管理处没有侵犯法润公司涉案品种权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国种子法》第二十八条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种纠纷案件应用法律若干问题的若干规定》第二条第一款的规定，判决：驳回法润公司的诉讼请求。

一审查明的基本事实属实，二审法院予以确认。

二审法院认为：根据诉辩各方的意见，本案争议的焦点为：1.张承张家口管理处是否实施了被诉侵权行为，及该行为是否侵害了涉案植物新品种权。2.如果构成侵权，张承张家口管理处应如何承担民事责任。各方当事人对上述焦点无异议。

1.关于张承张家口管理处是否实施了被诉侵权行为及该行为是否侵害了涉案植物新品种权的问题。经过庭审查明，本案各方当事人对于张承张家口管理处在其管理的绿化带中以及高速公路两侧，种植使用了涉案植物新品种“美人榆”苗木的事实不存在争议，均予认可。但对于这种“种植使用”是否构成侵权，存有争议。

张承张家口管理处为独立的事业单位法人，其作为实际使用者和管理者，对于其绿化带及两侧种植使用涉案“美人榆”苗木的行为独立承担民事责任；该责任并不因其经过招投标方式种植使用涉案“美人榆”苗木而免除。张承张家口管理处辩称其“种植使用”行为不属于《中华人民共和国种子法》中规定的“生产”等行为，对此，即使张承张家口管理处系经过招投标程序对涉案“美人榆”苗木加以种植使用，其亦应提供其所种植“美人榆”的合法来源；河北省林业科学研究院作为本案所属系列案中另案当事人，在二审中再次明确了其并未许可张承张家口管理处生产“美人榆”，且强调须购买有合法授权的“美人榆”苗木；因此，张承张家口管理处应提供其所种植“美人榆”的合法来源而未提供，应承担举证不能的责任。涉案“美人榆”系无性繁殖，其本身即为繁殖材料，张承张家口管理处的使用行为就属于生产授权品种的繁殖材料的行为。这种行为处于持续状态，应适用现行《中华人民共和国种子法》的规定；张承张家口管理处没有从品种权人处购买涉案“美人榆”，而擅自加以使用，损害了品种权人的利益；而这种经过招投标程序加以使用行为本身即具有商业目的，这种使用不但起到绿化、美化作用，还具有提高高速公路安全性、实用性等其他实际功能，其种植使用目的也是为了提升高速公路的整体服务水平及质量，利于增加其经济效益，而且高速公路的运营本身亦具有商业性。故张承张家口管理处的使用行为具有商业目的，且不属于《中华人民共和国种子法》第二十九条“可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料”所规定的情形。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。据此，张承张家口管理处在其管理的高速公路绿化带中及两侧种植使用“美人榆”的行为，侵害了涉案植物新品种权，依法应当承担相应的民事责任。

2.关于张承张家口管理处应如何承担民事责任的问题。

根据《中华人民共和国种子法》第七十三条“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中对于张承张家口管理处所使用的“美人榆”具体数量存有争议，张承张家口管理处提交的部分施工合同不足以证明其实际种植数量。而依法润公司所提交的证据，亦不能证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，故应根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素来确定赔偿金额。本院综合考虑本案性质、后果、新品种实施许可使用费的数额、侵权植物的大概株数及冠幅，以及权利人为制止侵权所支付的合理费用等情况。再考虑到张承张家口管理处作为实际使用者和管理者，其系通过招投标程序进行种植使用，且具有一定公益性质等因素。二审法院认为，张承张家口管理处赔偿法润公司经济损失及合理维权费用共计10万元较为妥当。

综上，法润公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第二十九条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：1.撤销一审判决；2.张承张家口管理处赔偿法润公司经济损失人民币10万元（含合理维权费用）；3.驳回法润公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明，一、二审法院查明的事实属实。

本院认为，张承张家口管理处购买涉案“美人榆”苗木并直接栽种于高速公路绿化带以及公路两侧，系对繁殖材料的使用，不属于生产该授权品种的繁殖材料的行为。此外，虽然涉案“美人榆”属于无性繁殖品种，但张承张家口管理处未对其进行扦插、嫁接等扩繁处理，故其行为亦不属于繁殖该授权品种的繁殖材料的行为。因此，张承张家口管理处涉案被控侵权行为不构成侵权，二审法院对其行为定性有误，在此基础上有关法律责任的认定亦存在错误。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河北省高级人民法院（2017）冀民终514号民事判决；

二、维持河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初37号民事判决。

一审案件受理费3600元、二审案件受理费人民币3600元，均由河北法润林业科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

二〇一八年十二月××日