最高人民法院

民事判决书

（2022）最高法知民终1210号

上诉人（一审被告）：高州市浪升种植专业合作社

被上诉人（一审原告）：广州棕科园艺开发有限公司。

上诉人高州市浪升种植专业合作社（以下简称浪升合作社）因与被上诉人广州棕科园艺开发有限公司（以下简称棕科公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服广州知识产权法院（以下简称一审法院）于2022年1月30日作出的（2020）粤73知民初328号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年6月30日立案后，依法组成合议庭，并于2022年9月23日询问当事人。浪升合作社的委托诉讼代理人夏怀深，棕科公司的委托诉讼代理人朱琳琳、孙俊杰到庭参加询问。本案现已审理终结。

浪升合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回棕科公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由棕科公司承担。事实与理由为：（一）一审判决关于侵权的事实认定有所不当。一审判决认定浪升合作社存在侵权行为的主要依据是《植物品种分子标记检测报告》（以下简称涉案检测报告）。本案被诉侵权山茶仅两株，不满足需要三份样品进行品种一致性检测的要求，所采用的样品不具有代表性，检测程序存在瑕疵，不能根据涉案检测报告认定浪升合作社存在侵权行为。（二）一审判决关于浪升合作社合法来源抗辩不成立的认定存在错误。腰古花木场的苗木系案外人高州市新大洲花木场（以下简称新大洲花木场）提供，新大洲花木场是获得棕科公司许可的正规销售商，且浪升合作社一直认为棕科公司与新大洲花木场系合作关系，对被诉侵权山茶种苗未经品种权人许可而售出并不知情。从浪升合作社在一审程序中提交的证据一、证据二、证据三可知，所有对账单均有新大洲花木场经营者吴祥远的儿子吴志亮、吴志朗的签名确认。涉及腰古花木场的被诉侵权山茶种苗均来自新大洲花木场，新大洲花木场违反协议约定超出许可范围的行为被棕科公司另案起诉，浪升合作社并不知情，应当追加新大洲花木场为本案第三人以查明案件事实。新大洲花木场在谈话中也多次指出棕科公司知晓腰古花木场相关的事实，并且曾到腰古花木场进行考察。浪升合作社的经营者没有文化知识，很多合作项目只是简单记录了支出明细及对账单，并没有签署相应的合作协议。（三）一审判决确定的经济损失及维权合理开支金额过高，应当改判。1.浪升合作社没有侵权的主观故意。2.棕科公司没有证据证明被诉侵权山茶的种植面积、数量，其主张的种植面积、数量均是估算，其所称的利润也并不真实。一审判决认定浪升合作社实际种植面积为68亩，系错误认定，证据七《协议书》约定的是租赁面积合计68亩，但其中包括了池塘及滩涂，扣除该部分池塘及滩涂，浪升合作社的真实种植面积约40亩左右。3.腰古花木场自成立至今一直处于严重亏损状态，销售价格低，营业额更低，实际并未获利。4.腰古花木场属于扶贫项目，主要解决腰古村农民的就业问题，实际没有盈利。5.腰古花木场种植的被诉侵权山茶种苗枯萎严重。6.棕科公司已起诉新大洲花木场并已经获得赔偿，应当考虑该情况并降低本案赔偿额。7.棕科公司已经以合同纠纷为由起诉众多授权方并获得违约赔偿，同时又以侵权纠纷为由起诉众多公司及个人，明显是为了谋取巨额利益。

棕科公司辩称：请求法院依法驳回上诉，维持原判。

棕科公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年3月23日立案受理，棕科公司起诉请求判令：1.浪升合作社停止生产、繁殖、销售植物新品种“夏日七心”的繁殖材料整株植物；2.浪升合作社赔偿棕科公司经济损失3565000元；3.对浪升合作社种植的侵权山茶作灭活性的处理；4.浪升合作社赔偿棕科公司的维权费用包括律师费10000元、公证费400元；5.浪升合作社在《农民日报》《南方都市报》上刊登声明，消除影响；6.浪升合作社承担本案诉讼费。一审诉讼中，棕科公司撤回上述第5项诉讼请求。事实与理由为：2012年11月，棕榈园林股份有限公司向原国家林业局申请植物新品种权，获颁第692号植物新品种权证书，新品种名称为“夏日七心”，品种权号为20130103，属种为山茶属。该山茶新品种通过枝芽进行嫁接或扦插繁殖，属于无性繁殖，整株植物皆为繁殖材料，保护期限为20年。2016年4月13日，棕榈园林股份有限公司名称变更为棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）。2016年9月28日，棕榈公司将其获得授权的所有山茶新品种权授权许可给棕科公司独家商业开发经营，并授权棕科公司可以就植物新品种开发经营活动发生的侵权事件单独、直接维权。2019年，棕科公司发现浪升合作社在广东省高州市××街道××村××，并在高州市207国道旁开设浪升茶花销售部销售被诉侵权山茶植株。2020年4月24日，棕科公司工作人员及代理律师一起到浪升合作社购买被诉侵权山茶，浪升合作社的法定代表人江日升通过微信收取货款1420元。2020年5月13日，广东省茂名市正大公证处对棕科公司的工作人员及律师在浪升合作社处购买被诉侵权山茶植株的过程进行公证并封存所购买的山茶花植株。浪升合作社的总种植面积超过100亩，种植“夏日七心”品种超过10万株，约有50亩。根据被诉侵权品种的数量乘以每株合理利润之积计算被诉侵权人因侵权所获利益，按照平均每株利润50元计算，浪升合作社的销售利润达500多万元。浪升合作社未经许可，种植、扦插、嫁接“夏日七心”植物新品种，属于非法生产、繁殖授权品种繁殖材料的侵权行为，依法应承担相应责任。

浪升合作社辩称：（一）被诉侵权山茶是否构成侵权，应该由有资质的机构作出专业鉴定。植物新品种权需要具备新颖性、特异性、稳定性，浪升合作社的工作人员无法辨别被诉侵权山茶品种是否侵权。（二）腰古花木场系浪升合作社与新大洲花木场合作设立，被诉侵权山茶均来源于新大洲花木场，有合法授权，并未侵害棕科公司的权利。（三）棕科公司主张赔偿其维权合理开支于法无据。棕科公司提交的律师委托合同未注明具体品种，没有对应的付款记录，不清楚是否已经实际支付。五个案件的公证费应在各案中分摊。棕科公司主张的交通费、住宿费无法确定是否属于本案的支出，不应获得支持。（四）棕科公司主张的赔偿数额过高，于法无据。腰古花木场是新大洲花木场与江日升共同投资设立，苗木来源于新大洲花木场，浪升合作社没有侵权故意。浪升合作社成立时间短，之前的种植行为与浪升合作社无关。所有苗木都是棕科公司授权新大洲花木场种植。浪升合作社及腰古花木场实际种植面积仅40亩左右，并非100多亩，产值低、数量少。腰古花木场成立至今处于亏损状态，被诉侵权山茶的销售价格低、并未实际获利。腰古花木场项目属于扶贫项目，主要解决腰古村农民的就业问题，并未实际盈利。棕科公司授权新大洲花木场种植其新品种，由于双方之间发生矛盾，棕科公司已起诉新大洲花木场并获得赔偿，应考虑该情况降低赔偿数额。腰古花木场设立成本高，培育种苗周期长，耗损率高，市场不景气，被诉侵权山茶缺乏稳定性，腰古花木场一直处于亏损状态，应考虑种植业的现状对本案进行综合考量。

一审法院认定如下事实：

（一）关于涉案植物新品种权的基本情况

原国家林业局于2013年12月25日颁发第692号植物新品种权证书，其中载明，新品种名称为“夏日七心”，属种为山茶属，品种权号为20130103，品种权人为棕榈园林股份有限公司，品种权申请日为2012年11月13日。棕榈园林股份有限公司于1993年9月21日成立，其名称于2016年4月13日变更为“棕榈生态城镇发展股份有限公司”。

“夏日七心”品种的《植物新品种申请补正书》附有说明书、说明书摘要及照片的简要说明。在说明书的“品种特异性、一致性、稳定性的详细说明”一栏载明，该品种为直立型小乔木，生长旺盛。花朵红色至深红色，稠密，牡丹型中到大型，瓣化花瓣多数，或直立或扭曲，形成几个小漩涡。花期6月上旬到12月底。通过观测，其各代嫁接扩繁株性状与原植株形性状一致，具有稳定性。该品种的亲本包括“杜鹃红山茶”和“帕克斯先生”。该品种的繁殖方式包括“可用嫁接无性繁殖方式进行扩繁。”该品种的专家实质审查报告意见为该品种具备特异性、一致性、稳定性。

在出具时间为2017年4月20日的《非税收入一般缴款书（收据）》中载明，付款人棕榈公司，金额为42200元，项目名称为植物新品种保护权收费，执收单位名称为国家林业局科技发展中心。该票据所附“植物新品种保护权缴费信息表”内的品种名称包括“夏日七心”，缴费类别为“1-6年年费”。

2016年9月28日，棕科公司（甲方）与棕榈公司（乙方）签订《山茶新品种商业经营独家许可协议》约定：“一、许可植物品种1.1乙方所有已取得植物新品种权的山茶新品种（获得国家林业局授权，且为有效保护的新品种）；1.2本协议正常履行期内由乙方取得植物新品种权（获得国家林业局授权，且为有效保护的新品种），并确认按本协议约定许可甲方独家商业经营的山茶新品种。二、许可方式、内容及许可期限2.1乙方所有获得授权的山茶新品种权，按照独家许可的方式授权给甲方，由甲方作为乙方唯一授权单位，在许可范围内进行独家商业开发经营。……2.4许可期限10年，自2016年11月1日至2026年10月31日，为固定、不变期限，期限届满，授权自动失效。……三、许可数量及许可费预计国内外全球市场共1000万株，具体约定如下：（一）国内许可数量及许可费支付3.1国内市场完成数量不低于600万株，人民币2.9元/株，超过600万株的部分按照人民币1.45元/株的方式核算，许可期限到期后不足600万株则按600万株核算……2021年底前，甲方确认生产扩繁数量不低于200万株，即支付的许可费不得低于人民币伍佰捌拾万元，否则乙方有权终止本协议。”该协议的表一中载明，0-600万株的许可费为1740万元，单价为2.9元/株；600万株以上部分，单价1.45元/株，按实结算。

在出具时间为2016年12月7日的NO.14399749《广东增值税普通发票》中载明，棕科公司向棕榈公司支付山茶新品种授权许可费300000元。

在出具时间为2019年9月9日的NO.10953284《广东增值税普通发票》中载明，棕科公司向棕榈公司支付山茶新品种授权许可费425000元。

在出具时间为2020年1月14日的NO.11735936《广东增值税普通发票》中载明，棕科公司向棕榈公司支付山茶新品种授权许可费290000元。

2019年6月30日，棕榈公司向棕科公司出具《知识产权维权授权委托书》，委托棕科公司就棕榈公司合法享有的棕榈茶花系列品种植物新品种权相关权利进行维权。该委托书的附件包括“夏日七心”。

2020年8月14日，棕榈公司出具《关于全权委托广州棕科园艺开发有限公司开展山茶植物新品种维权的授权书》，授权棕科公司“继续依法全权开展我司山茶新品种维权的相关工作，包括但不限于依法调查取证、行政查处申请、提起诉讼、申请执行、调解、收取损失赔偿等一切合法维权的方式。本委托授权期限为：即日至2026年10月31日”。该授权书的附表中包括41个新品种名称，其中包括“夏日七心”。

（二）关于被诉侵权行为的相关事实

广东省茂名市正大公证处出具的（2020）粤茂正大第2842号公证书载明，棕科公司的代理人朱琳琳于2020年5月12日到公证处申请对其购买被诉侵权山茶植株的过程及实物进行保全证据公证。2020年5月13日，公证处公证员及其助理与朱琳琳到浪升合作社附近的一个种植场，由朱琳琳带领公证员及其助理对种植场进行查看，并对种植场现场进行拍照，取得照片32张。随后，来到广东省茂名市高州市××道附近的浪升茶花种植基地［高州市中国石化加油站（科冠站）旁］。公证员对购物地点及购物过程进行拍照，取得照片14张。公证员及其助理与朱琳琳跟随该种植场员工来到上述广东省茂名市高州市××道附近的浪升茶花种植基地［高州市中国石化加油站（科冠站）旁］附近的另一种植场，公证人员对购物地点及购物过程进行了拍照，取得照片8张。公证员及其助理与朱琳琳跟随该种植场员工来到上述广东省茂名市高州市××村附近的另一种植场，公证人员对购物地点及购物过程进行了拍照，取得照片14张。在上述三个购物地点，由朱琳琳分别选择并购买了13棵山茶（其中“夏日七心”25袋规格2棵，每棵50元；“夏梦小旋”25袋规格2棵，每棵50元；“夏梦衍平”35袋规格2棵，每棵200元；“夏咏国色”25袋规格2棵，每棵50元；“夏梦华林”25袋规格2棵，每棵50元；“夏梦文清”25袋规格2棵，每棵50元；“杜鹃红”25袋1棵，50元），由种植基地的工作人员通过小货车将所选择的物品集中到广东省茂名市高州市××道附近的浪升茶花种植基地后，朱琳琳通过微信支付方式，支付货款950元。其后，朱琳琳与公证员及其助理将所购物品带到种植场附近空旷地，由公证员对所购物品进行拍照，并在粘贴公证处封条后再次拍照，共取得照片22张。粘贴封条后的物品由朱琳琳保管。

（三）关于浪升合作社的合法来源抗辩的依据

浪升合作社为证明被诉侵权山茶植株来源于案外人新大洲花木场，向一审法院提交证据如下：

1.2017年8月20日至2019年7月5日的腰古花木场支出明细及对账单，拟证明腰古花木场系新大洲花木场与江日升等农民一起合作设立及运营。

经核，上述支出明细及对账单均为手写记录，其中内容包括肥料、工具材料、种苗、工资等项目，2017年支出明细的核对数据处有“经手人：何立伟、吴志亮”字样。2018年支出明细的核对数据处有“已校对吴志亮”字样。2019年支出明细的核对数据处有“已校对吴志亮”字样。

2.《2017年12月份盛丰厂支出》《2018总共支出》《收款收据》《发货清单》《高州联顺销售出库单》、盛丰磁土矿《工资发放表》及手写对账单等，拟证明腰古花木场系新大洲花木场与江日升等农民一起合作设立及运营。

经核，《2017年12月份盛丰厂支出》有“吴志亮、何立伟”字样签名，《2018总共支出》无签名，上述《收款收据》《发货清单》及《高州联顺销售出库单》均未载明客户姓名。

3.2019年7月《送货单》3份，拟证明浪升合作社的苗木来自于新大洲花木场。

2019年7月27日《送货单》载明，收货单位为“腰古”，收货单位及经手人处有“吴志朗”手写字样，其中货物名称为“树桩七心”，数量为50棵，单价为200元，金额为10000元；2019年7月14日《送货单》载明，收货单位为“要古”，货物名称为“树桩七心”，数量为110棵，单价为210元，收货单位及经手人处有“吴志朗”手写字样，其中货物名称为“树桩七心”，金额为23100元；2019年7月13日《送货单》载明，收货单位为“要古”，货物名称为“单瓣树桩”，数量为286棵，单价为120元，金额为34320元，收货单位及经手人处无签章。

4.银行转账记录3张及《借记卡账户历史明细清单》1张，拟证明浪升合作社向新大洲花木场负责人吴祥远支付80万元的苗木款。

上述银行转账记录包括：（1）《中国建设银行个人活期账户交易明细》，其中载明，转账人户名为江日升，2017年10月26日的转账金额为200000元，对方账号与户名为“XXX3吴”；（2）《中国农业银行卡交易明细清单》载明，户名为江日升，2017年8月21日转支200000元，对方账号与户名为“XXX3吴祥远”；（3）《中国农业银行卡交易明细清单》载明，户名为江日升，2018年9月26日转支200000元，对方账号与户名为“XXX3吴祥远”；（4）2018年1月1日至2018年1月30日《借记卡账户历史明细清单》载明，户名为江日升，转账金额为200000元，对方户名为“吴*远”。

5.植物吊牌照片，照片内展示标有编号及“棕榈茶花”字样的吊牌，拟证明浪升合作社的场地有棕科公司工作人员设置的正版吊牌，且该吊牌与棕科公司授权的新大洲花木场及高州市实荣绿化工程有限公司的吊牌一致。

6.何立伟于2020年7月27日出具的《证人证言》及其身份证复印件，拟证明腰古花木场系新大洲花木场与江日升等农民一起合作设立及运营。

上述《证人证言》载明，何立伟于2017年至2019年9月为腰古村花场花卉种植负责人，腰古花木场实际是江日升及部分村民与新大洲花木场合作成立，所有种苗均由新大洲花木场提供，双方大部分支出及交易都有记账，由何立伟和吴祥远的儿子签字确认。

7.腰古经济合作社的土地发包《协议书》及池塘照片，拟证明腰古花木场实际种植面积不超过40亩。

上述《协议书》载明，甲方为腰古村、乙方为江日升，现将腰古村罗梦埇山塘面积及农田：关早塘，六根，环竹塘，农田68亩发包给乙方，发包时间为2008年1月1日至2037年12月30日共30年。该协议加盖有高州市宝光街道茶亭村腰古经济合作社的印章。

8.《高州市扶贫开发办公室文件》，拟证明腰古花木场系扶贫项目，并没有实际经营获利。

上述文件内容的名称为“关于《2020年中央财政专项扶贫资金（扶贫发展资金）项目建设实施方案》的批复”，其上载明“高州市浪升种植专业合作社：……同意你社的‘一村一品、一镇一业’建设项目实施方案……。”

9.（2020）粤73知民初851号案件的立案信息，拟证明棕科公司与新大洲花木场存在繁殖授权品种的许可关系，本案应与上述案件合并审理。

10.录音及光盘。拟证明新大洲花木场的负责人吴祥远及其儿子吴志亮、吴志朗均确认与江日升合作设立及经营腰古花木场。

11.2017年4月-2020年7月《利润表》。拟证明腰古花木场自设立之后并没有盈利，一直处于亏损状态，亏损严重。该《利润表》上未载明主体名称，也未加盖印章。

棕科公司对上述证据的质证意见为：1.对证据1不予认可，该材料是浪升合作社自制，棕科公司不清楚浪升合作社与新大洲花木场的关系，浪升合作社的股东与新大洲花木场的经营者不同。涉案《新大洲花木场生产合作协议》约定，新大洲花木场的种植地点是高州市高水路石仔岭街道办对面高水公路旁。新大洲花木场没有权利再许可其他单位种植新品种山茶，其不可扩繁和跨场地种植。2.对于证据2不予认可，该材料是浪升合作社自制，其中的收款收据没有标明客户名称、用途、收款单位；工人工资发放表上没有工人签字确认，该材料属浪升合作社与案外人之间的材料，与本案无关。3.对证据3不予认可，浪升合作社从未向棕科公司购买新品种山茶的苗木，不能证明来源合法；《送货单》只有3张，所载的数量与浪升合作社种植的新品种山茶的数量相差很大，且其上没有出现“新大洲花木场”字样，该证据显示浪升合作社自认其繁殖了棕科公司的新品种山茶。4.不清楚证据4的真实性，不认可其关联性，棕科公司不清楚江日升与吴祥远之间的转账记录，也看不出转账的用途和原因。5.不认可证据5，无法确定图片上的场地，即使场地有棕科公司的“棕榈茶花”吊牌，也并非从棕科公司处取得，双方之间没有签订过任何协议，浪升合作社也从未向棕科公司支付过任何费用；该证据证明浪升合作社未经许可擅自种植新品种山茶。6.证据6中的证人未到庭，且其与浪升合作社有关联，其证言不客观，即使浪升合作社与新大洲花木场之间有关系，也不能否认其侵权行为。7.不认可证据7，不能证明该地块面积是浪升合作社实际种植的全部新品种山茶面积，浪升合作社实际种植至少三块地，面积至少有100亩。8.对证据8的关联性不认可，浪升合作社出资总额500万元，其销售新品种山茶时的收款人是江日升，股东与合作社之间的财务混淆。9.认可证据9的真实性、合法性，不认可其关联性，（2020）粤73知民初851号案件未涉及到本案的诉讼主体、诉讼内容。10.不清楚证据10的真实性，不认可其关联性。棕科公司仅授权新大洲花木场在种植地点高州市××路××街道××种植新品种山茶。11.证据11是浪升合作社自制，未经专业机构核算，该表格并未显示江日升收取涉案取证时的款项，此份利润表不真实，不能代表浪升合作社的全部侵权获利情况。

一审法院对上述证据认证如下：1.因证据1并无加盖的印章，其中内容未提及新大洲花木场，且浪升合作社未能举证证明该证据中签名者与新大洲花木场的关联性，也未提供其他证据佐证其真实性，故对其真实性不予采纳。2.证据2中的《2017年12月份盛丰厂支出》无加盖印章，且浪升合作社未能举证证实该支出与新大洲花木场之间的关联性，《2018总共支出》无签名，且《收款收据》《发货清单》《高州联顺销售出库单》等单据均未载明客户姓名，浪升合作社也未能提交其他证据证实其真实性，故对其真实性不予采纳。3.因证据3中的2019年7月《送货单》未载明送货主体，也未加盖新大洲花木场印章，浪升合作社未能提交其他证据证明该《送货单》的真实性，也未能举证证实其与涉案被诉侵权山茶的关联性，故对其真实性不予认定。4.证据4中江日升向吴祥远的转账行为与本案的关联性缺乏证据证实，转账时间及金额也与上述腰古花木场支出明细及对账单、《送货单》所载的金额不符，故对该证据的真实性不予认定。5.对于证据5，浪升合作社未能举证证实其所提交照片中展示的“棕榈茶花”字样及编号的吊牌与本案被诉侵权山茶的关联性，对其真实性不予认定。6.对于证据6中何立伟的《证人证言》，因其并无到庭作证，未能证实该《证人证言》的真实性，且《证人证言》所述内容的真实性亦缺乏其他证据佐证，其中内容也载明何立伟与江日升存在关联关系，故对该证据的证据效力不予认定。7.证据7中的《协议书》加盖有高州市宝光街道茶亭村腰古经济合作社的印章，且涉案公证取证的种植地点为茶亭村腰古经济合作社，棕科公司未能举证否定该证据真实性，对其真实性予以认定。8.证据8涉及的《高州市扶贫开发办公室文件》属政府机构的公开文件，棕科公司未能举证否定该证据真实性，对其真实性予以认定。9.证据9系一审法院案件的受理信息，且棕科公司是该案件的当事人，其对该证据的真实性无异议，对其真实性予以认定。10.证据10中的录音及光盘，因该录音所涉对话人的身份缺乏相关证据佐证，棕科公司对其真实性亦不确认，故对其真实性不予认定。11.证据11的《利润表》无签章，其真实性缺乏其他证据佐证，故对其真实性不予认定。

（四）关于被诉侵权山茶特征、特性的检测情况

棕科公司向一审法院提出申请，申请对被诉侵权山茶与涉案授权植物新品种的特征、特性是否相同进行检测。棕科公司与浪升合作社经协商达成一致意见，确定由中国林业科学研究院林业研究所的国家林业和草原局植物新品种分子测定实验室采用基因指纹图谱检测法对上述问题进行检测。一审法院依法委托上述分子测定实验室进行检测。经组织双方当事人到庭，对授权植物新品种的叶片样本以及被诉侵权山茶的叶片样本进行随机取样后，所取样本移送至上述分子测定实验室检测。经检测后，中国林业科学研究院林业研究所出具编号为CAFRIFDNAT2021004的《植物品种分子标记检测报告》载明：对“山茶属授权品种‘夏日七心’（X031）与疑似侵权品种（Y031）之间DNA指纹图谱差异”进行检测，检测依据（标准）为“NY2594-2016植物品种鉴定DNA分子标记法-总则”，技术手段为SSR分子标记法，每个品种随机选取三份样品进行检测，不满足三份样品则全部检测，验证每个品种样品间的一致性。检测结果包括：1.20个位点在品种X031和Y031中有效扩增；2.X031的3份样品DNA指纹图谱完全一致，Y031的2份样品DNA指纹图谱完全一致；3.X031与Y031在20个SSR位点上差异位点数为0。检测结论为：1.送检品种“X031”“Y031”均符合品种一致性要求。2.在20个位点上，疑似侵权品种（Y031）与“夏日七心”（X031）DNA指纹图谱完全一致。

棕科公司对涉案检测报告无异议，浪升合作社对涉案检测报告的真实性无异议，但认为被诉侵权山茶的样品仅有两株，不符合侵权品种的一致性测定，其检测结果可能存在偏差，无法确认被诉侵权山茶侵害涉案植物新品种权。

一审法院对上述证据认证如下：因被诉侵权繁殖材料Y031的样品是采自于棕科公司经公证取证后向一审法院提交的被诉侵权山茶植株，检测机构及检测方法均由双方当事人共同选定，一审法院当庭组织双方当事人参与授权品种繁殖材料及被诉侵权山茶的样品随机取样过程，上述涉案检测报告由检测机构根据相关检测规范及标准作出，且其中载明“Y031的2份样品DNA指纹图谱完全一致”，该Y031植物样品数量2份与涉案公证书所载的购买疑似“夏日七心”植株数量一致，因此浪升合作社称植物样品仅有一株的意见与事实不符。上述涉案检测报告还载明“送检品种‘X031’‘Y031’均符合品种一致性要求”，浪升合作社主张检测结果可能存在偏差的意见亦缺乏依据。浪升合作社既未能提交相反证据否定涉案检测报告的检测结论，也未能举证证实涉案检测报告的鉴定结论存疑，故一审法院对涉案检测报告的证明力予以认定。

（五）关于棕科公司主张赔偿的依据

1.棕科公司估算被诉侵权山茶植株的数量

棕科公司为证明其计算赔偿数额的依据，向一审法院提交录像光盘1张。棕科公司称录像内容包括：1.2019年12月15日，棕科公司的工作人员在浪升合作社种植园的种植人员的带领下到浪升合作社的两处场地，发现浪升合作社种植新品种山茶至少20万棵。2.2020年1月15日，棕科公司的工作人员及代理律师再次来到浪升合作社种植园，发现浪升合作社种植园处有“高州市浪升茶花合作社”的牌子以及其在附近成立浪升销售部售卖山茶；棕科公司对视频内的被诉侵权山茶植株的种植面积、数量进行清点，作为损害赔偿的计算依据。

关于植物数量。棕科公司主张其计算被诉侵权植株数量的依据包括：2019年11月27日录像中，腰古镇茶亭村一号场有规格为35袋的“夏日七心”5000棵，销售价格为250元/株，成本价格为40元/株，估算获利为1050000元；2019年12月15日录像中，腰古镇茶亭村二号场有规格为小种苗的“夏日七心”10000棵，销售价格为10元/株，成本价格为3元/株，估算获利为70000元；规格为30袋的“夏日七心”3000棵，销售价格为180元/株，成本价格为35元/株，估算获利为435000元；2020年1月15日录像中，腰古镇茶亭村一号场有规格为25杯“夏日七心”30000棵，销售价格为50元/株，成本价格为12元/株，估算获利为1140000元；规格为14杯（种苗）的“夏日七心”15000棵，销售价格为30元/株，成本价格为8元/株，估算获利为330000元；规格为小种苗的“夏日七心”50000棵，销售价格为10元/株，成本价格为3元/株，估算获利为350000元；腰古镇茶亭村三号场有规格为小种苗的“夏日七心”10000棵，销售价格为10元/株，成本价格为3元/株，估算获利为70000元。

浪升合作社对上述证据不予确认，认为录像是片段式的截取，不清楚具体拍摄时间及地点还有过程，浪升合作社实际种植面积为40亩，很多种苗缺失，数量少，从种植到现在一直在亏损，没有任何盈利。

一审法院对于上述证据认证如下：棕科公司确认上述录像由其自行拍摄、该光盘内容亦由其自行保存完成，因上述证据的形成过程未经公证，录像内容真实性、交谈人员的身份及现场植株的真实品种等均缺乏其他证据佐证，浪升合作社也不认可其真实性，故对该证据的证明力不予认定。

2.棕科公司主张“夏日七心”品种植株售价的依据

在出具时间为2019年9月25日的NO.57144551《广东增值税电子普通发票》中载明，销售方为棕科公司，购买方为广州正佳雨林生态植物园有限公司，该发票所附的销货清单XXX22项货物，规格为23盆的“夏日七心”，税前单价为59.63元；规格为45袋的“夏日七心”，税前单价为550.46元。

在出具时间为2019年10月31日的NO.57455972《广东增值税电子普通发票》中载明，销售方为棕科公司，购买方为杭州彩薇谷农业科技有限公司，该发票所附的销货清单XXX16项货物名称，包括规格为19盆、23盆、25袋的“*花卉*夏日七心”，税前单价分别为37.61元、68.81元、96.33元。

在出具时间为2019年11月8日的NO.16480572《广东增值税普通发票》中载明，销售方为新大洲花木场，购买方为棕科公司，货物名称包括规格为“大桩”的货物“*园艺产品*夏日七心”2款，单价分别为1300元及400元。

在出具时间为2020年1月9日的ＮＯ.55990《广东增值税电子普通发票》中载明，销售方为棕科公司，购买方为广州市××艺有限责任公司，货物包括“＊花卉＊夏日七心”，规格型号为23盆，税前单价为46.33元。

2017年1月20日，棕科公司（甲方）与新大洲花木场（乙方）签订《授权生产合作协议》约定，“一、协议的标的及相关事项……4.本协议约定的生产合作事项，是指甲方向乙方提供（销售）一定数量的可作为繁殖材料的苗木枝条，乙方利用自己资源进行扩繁，使其在不超过约定生产数量的基础上生长成为能向终端用户销售的商品花卉或者花卉种苗。二、合作方式：1.甲方将本协议约定为山茶花新品种的繁殖材料（枝条、穗芽）提供给乙方，甲方免费提供5万个芽条，超出部分由甲方统筹供应穗条，按每芽0.5元向乙方收取费用。2.乙方不得以任何形式将该授权品种的种苗、产品或繁殖材料向任何第三方有偿或无偿地（包括出售、赠与或合作形式）进行转让或转移。3.许可生产区域：广东省高州市高水路石仔岭街街道办对面高水公路旁……四、销售方式、产品标准及合作分成……4.所有产品由甲方统一销售，销售收入双方按第5款约定的比例进行分成。……八、违约责任：1.乙方侵犯甲方代理的所有品种知识产权，如有但不限于私自销售、私自扩繁、私自向第三方转让或转移繁殖材料等未经甲方许可的行为，甲方有权没收乙方生产的所有产品，乙方应向甲方支付违约金60万元人民币，并依法赔偿甲方全部经济损失。”该合同第三条约定，甲方许可乙方生产的6个品种中包括“夏日七心”。

浪升合作社确认上述协议的真实性，并认为新大洲花木场与棕科公司签订《授权生产合作协议》，而浪升合作社与新大洲花木场系合作关系，浪升合作社所有种苗技术都来自新大洲花木场。如果认定浪升合作社构成侵权，而棕科公司已另案起诉新大洲花木场，判定新大洲花木场需承担合同违约的赔偿责任，棕科公司不能因此获得双倍赔偿。

2017年8月14日，棕科公司（甲方）与德庆县莫村镇大农茶花种植场（乙方）签订《订单生产协议》约定，甲方代理的茶花新品种按普通许可的方式许可给乙方扩繁，甲方许可给乙方的扩繁权，乙方不得以任何形式向第三方转让、出售、合作等。甲方免费提供嫁接芽条给乙方。许可扩繁授权植物包括新品种权号20130103的“夏日七心”、新品种权号20140149的“夏梦小旋”、新品种权号20130109的“夏梦华林”、新品种权号20140147的“夏风热浪”、新品种权号20130110的“夏梦衍平”等5个品种，自2017年至2019年共计30万株。该协议还约定，根据市场需求，双方指定乙方下一年的出圃计划（出圃规格、数量及相应的出圃时间），按照约定标准及相应的价格供应给甲方。该条款约定了出圃标准以及出库价格。

浪升合作社对上述《订单生产协议》真实性无异议，但对上述《产品成本统计表》不予确认，因其中没有载明具体日期，也没有负责人签字。浪升合作社认为，所有生产商的成本价格均相同，明显不符合常理，由于所处地段不同，地租、人工成本、每个公司的生产条件不同，成本不可能都相同。

（六）关于维权合理开支的证据

棕科公司（甲方）与广东广信君达律师事务所（乙方）签订的《民事委托代理合同》约定，甲方委托乙方的律师担任委托代理人，对方当事人为“高州市盛丰土瓷矿、江日升、高州市浪升种植专业合作社”，案由为“侵犯植物新品种权”，涉及程序为“一审、二审、执行等”，涉及标的为约500万元（具体以判决书为准），前期律师费为10000元，后期律师费以实际收回的款项金额的30%支付。

票号为07476374的《广东增值税专用发票》载明，棕科公司于2020年1月19日向广东广信君达律师事务所支付10000元，服务名称为“*法律咨询费*律师费”。

棕科公司提交的2020年5月12、13日住宿费发票各1张、2020年5月15日的租车费发票1张及2020年5月14日汽油费发票1张，共计金额865.93元。

广东省茂名市正大公证处于2020年5月12日出具的《广东增值税电子普通发票》载明，棕科公司支付2000元，服务名称为“＊鉴证咨询服务＊公证费”，备注栏标有“业务室：茂名市正大公证处，公证员：赖某”。

中国林业科学研究院林业研究所出具的增值税专用发票载明，（2020）粤73知民初326-330、332-333号案的检测费用共计8万元。

（七）关于双方当事人的经营信息

棕科公司成立于2016年3月23日，类型为有限公司（自然人投资或控股），注册资本为300万元，经营范围包括农业。浪升合作社成立于2019年8月16日，类型为农业专业合作经济组织，成员出资总额为500万元，经营范围包括种植花卉、苗木，销售成员自产农产品等。

一审法院认为：棕科公司经“夏日七心”品种权人棕榈公司授权取得该品种独占实施权，其权利应受法律保护。任何单位或者个人未经品种权人许可，不得生产、繁殖和销售该品种繁殖材料。本案争议的焦点为：一是关于被诉侵权山茶与涉案授权品种植物的特征、特性是否相同；二是关于浪升合作社的合法来源抗辩是否成立；三是关于侵权责任的承担。

（一）关于被诉侵权山茶与涉案授权品种的特征、特性是否相同

本案中，被诉侵权山茶与涉案授权品种的特征、特性是否相同的问题。首先，被诉繁殖植株Y031的样品是采样于棕科公司经公证取证后向一审法院提交的被诉侵权山茶，一审法院已组织双方当事人到庭参与检测样品的随机取样过程，检测机构及检测方法均由双方当事人共同选定，涉案检测报告是由检测机构根据相关检测规范及标准作出。而且，被诉侵权山茶植株样品2份的数量也与涉案公证书中载明的购买“夏日七心”植株2棵的数量一致。浪升合作社认为被诉侵权植物的样品仅有2株、检测结果可能存在偏差，但其既未能提交相反证据否定涉案检测报告的检测结论，也未能举证证实涉案检测报告的检测结论存疑，结合考虑浪升合作社关于被诉植物繁殖经棕科公司授权及其种植场有“棕榈茶花”字样吊牌等陈述，一审法院对涉案检测报告的结论予以采纳。其次，涉案检测报告载明，被诉侵权繁殖材料（Y031）与涉案授权品种“夏日七心”（X031）在20个SSR位点上差异位点数为0，检测结论为被诉侵权繁殖材料（Y031）与涉案授权品种“夏日七心”（X031）的DNA指纹图谱完全一致。综上，应认定被诉侵权山茶的特征、特性与涉案授权品种的特征、特性相同，棕科公司主张浪升合作社的被诉侵权山茶属于涉案授权品种的繁殖材料的意见于法有据，一审法院予以采纳。

由于棕科公司在浪升合作社的种植场内购买取得被诉侵权山茶植株的过程，有涉案（2020）粤茂正大第2842号公证书予以证实，且浪升合作社对该事实亦无异议，故棕科公司主张浪升合作社生产、繁殖、销售被诉侵权山茶植株的意见于法有据，一审法院对此予以认定。

（二）关于浪升合作社的合法来源抗辩是否成立

首先，涉案（2020）粤茂正大第2842号公证书所载内容及其附件可见，浪升合作社存在生产、繁殖、销售被诉侵权山茶的行为，其并非仅是被诉侵权山茶的销售者，浪升合作社对该事实亦无异议，故其关于被诉侵权山茶的合法来源抗辩主张缺乏法律依据，一审法院对此不予采纳。其次，浪升合作社成立于2019年8月16日，而其所提交的腰古花木场支出明细及对账单、《2017年12月份盛丰厂支出》《2018总共支出》《收款收据》《发货清单》《高州联顺销售出库单》及江日升向吴祥远转账的银行明细等证据上所载的时间均于2019年8月前。而且，上述腰古花木场支出明细及对账单、《2017年12月份盛丰厂支出》、2019年7月《送货单》并无加盖新大洲花木场印章，《送货单》上所标的单价亦与提交的腰古花木场支出明细及对账单中所载植物的单价及数量不相符，上述《收款收据》《发货清单》及《高州联顺销售出库单》均未记载客户姓名，浪升合作社也未能举证证实江日升向吴祥远银行转账与本案的关联性，其转账时间及金额均与上述支出明细及对账单、《送货单》所载内容不符，故上述证据均不足以证实浪升合作社关于被诉侵权山茶来源于高州市新大州花木场的主张。再次，浪升合作社所提交的何立伟的《证人证言》，该《证人证言》所述何立伟于2017年至2019年9月为腰古村花场花卉种植负责人的内容，与浪升合作社成立于2019年8月16日的事实不符，何立伟并未到庭作证，《证人证言》所述内容的真实性亦缺乏其他证据佐证，且其中载明何立伟与浪升合作社的法定代表人江日升存在关联关系，故对该《证人证言》不予采信。最后，浪升合作社既未能举证证实其与新大洲花木场之间存在涉案植物的购销协议，也未能举证证明其与新大洲花木场曾就涉案被诉侵权山茶的数量及价款等达成合意。现有证据也不足以证实浪升合作社对其所有被诉侵权山茶曾支付合理对价。而且，棕科公司与新大洲花木场于2017年1月20日签订《授权生产合作协议》约定，新大洲花木场“不得以任何形式将该授权品种的种苗、产品或繁殖材料向任何第三方有偿或无偿地（包括出售、赠与或合作形式）进行转让或转移”，并约定“许可生产区域：广东省高州市高水路石仔岭街街道办对面高水公路旁”，浪升合作社的主张也与上述《授权生产合作协议》约定的内容不符。

综上，浪升合作社主张其被诉侵权山茶来源于新大洲花木场的意见依据不足，其合法来源抗辩不能成立，一审法院对此不予采纳。

（三）关于侵权责任的承担

浪升合作社生产、繁殖、销售被诉侵权山茶繁殖材料的事实，有涉案公证书所载内容予以证实，棕科公司诉请要求浪升合作社停止生产、繁殖、销售侵害20130103号植物新品种“夏日七心”繁殖材料整株植物的意见于法有据，予以支持。

关于棕科公司诉请要求对浪升合作社种植的侵权山茶作灭活性处理的问题，鉴于棕科公司未能举证证实浪升合作社实际存有的被诉侵权山茶的活体繁殖材料及具体数量情况，故其要求对浪升合作社种植的侵权山茶作灭活性处理的主张依据不足，不予采纳。

关于赔偿数额的确定。本案中，棕科公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及植物新品种权许可使用费，一审法院综合考虑以下因素确定赔偿额：

1.涉案植物新品种权的类型，涉案植物新品种权说明书中载明，涉案授权品种为山茶属，该品种为无性繁殖品种，整个植株均可繁殖。

2.关于棕科公司主张按其估算的被诉侵权植株的数量及销售单价计算赔偿金额。首先，（2020）粤茂正大第2842号公证书所载的取证时间为2020年5月13日，而棕科公司所提交的光盘为其自行录制，且录像中所显示的时间包括2019年11月27日、2019年12月15日、2020年1月15日等均非上述公证书所载的取证时间，且浪升合作社对该光盘的真实性亦不予认可，棕科公司既未能提交其他证据佐证该录像的真实性，也未能举证证实光盘所显示地块与本案的关联性及其所称浪升合作社的员工的真实身份情况，其应对此承担举证不能的法律责任，故一审法院对其真实性不予认可。其次，计算侵权获利应指计算侵权人的实际获利而非获利可能或潜在获利，棕科公司以自称清点的植物数量来计算侵权获利，但未能举证证实浪升合作社已售出其所称的植物数量并实际获利，故棕科公司的侵权获利计算方法缺乏依据，一审法院不予采纳。再次，关于植物的植株规格大小问题。由棕科公司所提交的涉案合同及发票可见，植物的植株规格大小影响到植物的价格，而棕科公司在本案中所主张植株规格的依据亦为其自行录制的光盘，且所主张的植株规格大小亦仅为其自行估算，缺乏其他证据佐证，故一审法院对此不予采纳。最后，棕科公司估算被诉侵权山茶成本单价缺乏充分依据。棕科公司的计算方法中被诉品种植物的市场销售价格仅依据其向案外人所开出的发票金额计算，但其所提交的发票中同规格品种植物的价格亦未一致。虽德庆县莫村镇大农茶花种植场出具的《产品成本统计表》标有“夏日七心”的成本价格，但棕科公司与德庆县莫村镇大农茶花种植场于2017年8月14日签订的《订单生产协议》所约定的授权品种并未包括“夏日七心”。棕科公司所主张的销售利润依据均为其估算，其计算被诉植物销售利润的方法依据不足，一审法院不予采纳。

3.棕科公司与棕榈公司于2016年9月28日签订《山茶新品种商业经营独家许可协议》约定，许可期限10年，600万株以内的许可费为2.9元/株，超过600万株的部分许可费为1.45元/株的方式核算。

4.涉案（2020）粤茂正大第2842号公证书载明，棕科公司代理人向浪升合作社购买25袋规格的“夏日七心”的价格为每棵50元。

5.棕科公司提交的发票所载“夏日七心”品种植物的销售单价情况可见，不同规格的同一品种山茶的销售单价不同，同一规格的“夏日七心”销售价格也存在差异。

6.棕科公司与新大洲花木场于2017年1月20日签订《授权生产合作协议》约定，所有产品由棕科公司统一销售，销售收入由双方按第5款约定的比例进行分成，棕科公司占比35%，新大洲花木场占比65%，棕科公司许可新大洲花木场繁殖的品种包括“夏日七心”。由上可见，该协议约定品种权益分成占植株销售价格的35%。

7.棕科公司与德庆县莫村镇大农茶花种植场于2017年8月14日签订《订单生产协议》约定，棕科公司将其代理的茶花新品种按普通许可的方式许可给德庆县莫村镇大农茶花种植场扩繁，棕科公司免费提供嫁接芽条，其中约定了产品规格以及植株出库价格。

8.关于种植面积。棕科公司主张浪升合作社的种植面积为100亩，但其对此未能举证证实。浪升合作社主张腰古花木场实际种植面积不超过40亩，但高州市宝光街道茶亭村腰古经济合作社和江日升签订的土地发包《协议书》载明的发包土地是“农田六十八亩”，发包时间为2008年1月1日至2037年12月30日。浪升合作社也未能举证证实其所提交池塘照片与其种植被诉侵权山茶面积之间的关联性，浪升合作社主张其实际种植面积不超过40亩的意见依据不足，一审法院对此不予采信。

9.浪升合作社所提交的“关于《2020年中央财政专项扶贫资金（扶贫发展资金）项目建设实施方案》的批复”仅载明同意浪升合作社的建设项目实施方案，该文件不足以证实浪升合作社的实际经营获利情况。

10.关于浪升合作社提交的2017年4月-2020年7月《利润表》，因浪升合作社成立于2019年8月16日，上述《利润表》所载时间早于浪升合作社成立时间，且《利润表》上并无签章，其真实性也缺乏其他证据佐证，浪升合作社据此主张其亏损严重，依据不足，一审法院对此不予采信。

11.关于侵权期间及规模。浪升合作社的成立时间是2019年8月16日，其成员出资总额为500万元。涉案公证书载明，公证取证的涉案种植场由浪升合作社管理，但其至今未能举证证实已停止生产、繁殖及销售被诉侵权山茶的行为。

12.关于维权合理开支。棕科公司在本案中主张其支出律师费1万元，并已提交相应的《民事委托代理合同》及转账金额为5万元的银行《账户交易明细回单》予以证实，在无相反证据的情况下，一审法院对上述主张予以采纳。关于棕科公司主张的公证费支出，有涉案公证书及公证费发票予以证实，一审法院予以支持。关于检测费的问题，由于（2020）粤73知民初326-330、332-333号案等7案共同支出的检测费用为8万元，即每案检测费为11428.6元。因被诉侵权山茶与涉案品种权的特征、特性相同，浪升合作社生产、繁殖、销售被诉侵权山茶的行为侵害涉案植物新品种权，故棕科公司主张该费用应由浪升合作社承担的意见合理，一审法院予以支持。

综合考虑上述因素，一审法院酌情确定浪升合作社向棕科公司赔偿经济损失及维权合理开支共计40万元。

棕科公司未能举证证实浪升合作社的被诉侵权行为情节严重并符合适用惩罚性赔偿法律规定的情形，棕科公司要求适用惩罚性赔偿的主张依据不足，一审法院对此不予采纳。

一审法院判决：一、高州市浪升种植专业合作社自判决发生法律效力之日起停止生产、繁殖、销售侵害品种权号为20130103、名称为“夏日七心”植物新品种的繁殖材料；二、高州市浪升种植专业合作社自判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州棕科园艺开发有限公司经济损失及维权合理开支共计400000元；三、驳回广州棕科园艺开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35403元、检测费11428.6元，由广州棕科园艺开发有限公司负担案件受理费31442元，由高州市浪升种植专业合作社负担案件受理费3961元、检测费11428.6元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：本案被诉侵权行为发生在2015年修订的《中华人民共和国种子法》施行日（2016年1月1日）之后、2021年修正的《中华人民共和国种子法》施行日（2022年3月1日）之前，故本案应当适用2015年修订的《中华人民共和国种子法》。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审阶段的争议焦点为：（一）浪升合作社是否实施了侵害涉案植物新品种权的侵权行为；（二）浪升合作社的合法来源抗辩是否成立；（三）一审判决确定的侵权责任是否适当。

（一）浪升合作社是否实施了侵害涉案植物新品种权的侵权行为

浪升合作社上诉主张被诉侵权山茶仅两株，不具有广泛代表性，不满足需要三份样品进行一致性检测的要求，涉案检测报告存在瑕疵，不能据此认定侵权事实。对此，本院认为，首先，被诉侵权山茶系棕科公司从浪升合作社经营场所公证购买取得，由浪升合作社生产、繁殖、销售。被诉侵权山茶的生产销售主体明确；其次，涉案检测报告记载，检测依据为《NY2594-2016植物品种鉴定DNA分子标记法-总则》、技术手段为SSR分子标记法、检测样品为每个品种随机选取三份样品进行检测，不满足三份样品则全部检测，验证每个品种样品间的一致性。上述检测标准和检测手段符合行业规范。经检测机构检测，送检品种“X031”“Y031”均符合品种一致性要求，在20个位点上，“Y031”与“X031”DNA指纹图谱完全一致。检测报告认为被诉侵权山茶与授权品种具有同一性，浪升合作社未提交证据证明涉案检测报告存在违反检测依据的情形，一审判决基于涉案检测报告的上述事实，认定被诉侵权山茶与授权品种的特征特性相同，浪升合作社未经品种权人许可，生产、繁殖、销售被诉侵权山茶，侵害了涉案植物新品种权，结论正确，本院予以维持。浪升合作社关于涉案检测报告存在瑕疵，不能认定其存在侵权行为的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）浪升合作社的合法来源抗辩是否成立

浪升合作社上诉主张其在一审提交的证据足以证明涉案经营场所腰古花木场是由浪升合作社与新大洲花木场合作成立，被诉侵权山茶来源于案外人新大洲花木场，具有合法来源，不应当认定构成侵权。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条规定，销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，浪升合作社实施的侵权行为是生产、繁殖、销售授权品种的繁殖材料，并非仅为销售行为，其生产、繁殖授权品种繁殖材料的行为，不能适用合法来源抗辩，基于此，足以驳回其合法来源抗辩的主张。一审判决认定浪升合作社的合法来源抗辩不能成立，结论正确，本院予以维持。

根据本案在案证据，浪升合作社并未提交有效证据证明被诉侵权山茶来源于新大州花木场，其关于追加新大洲花木场为第三人参与本案诉讼的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。退一步讲，即使存在其所称浪升合作社与新大洲花木场合作经营腰古花木场的事实，根据新大洲花木场与棕科公司签署的《授权生产合作协议》，新大洲花木场也仅是在协议约定区域内授权生产涉案品种，没有权利再许可浪升合作社生产、繁殖、销售授权品种。浪升合作社生产、繁殖、销售被诉侵权山茶的性质属于未经品种权人许可的生产、繁殖、销售授权品种的行为，构成侵权。浪升合作社关于被诉侵权山茶来源于案外人新大洲花木场，因此不构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

（三）一审判决确定的侵权责任是否适当

浪升合作社上诉主张棕科公司以合同纠纷和侵权纠纷进行起诉是为了谋取巨额利益，因此计算本案赔偿数额时应当予以扣减。对此，本院认为，由于浪升合作社并未提交证据证明其所述的合同纠纷案件存在的违约事实即为本案的被诉侵权事实，而且浪升合作社作为本案侵权之诉的被诉侵权人，并非其所述的合同纠纷的违约一方。因此，合同违约之诉中判令支付的违约金或损害赔偿的事实无需纳入本案侵权之诉，对侵权赔偿数额予以扣减。

浪升合作社上诉主张一审判决确定的经济损失及维权合理开支过高，请求改判。对此，本院认为，根据2015年修订的《中华人民共和国种子法》第七十三条第三、四款的规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。一审判决结合本案证据，综合考虑了涉案植物新品种权的类型，涉案授权品种的许可费用、涉案公证购买的被诉侵权山茶的价格、棕科公司提交的涉案授权品种的销售价格、棕科公司与新大洲花木场的合作协议约定、棕科公司普通许可方式许可他人生产的授权品种的成本、浪升合作社的法定代表人江日升与高州市宝光街道茶亭村腰古经济合作社约定的土地承包面积为68亩、浪升合作社2019年成立、出资总额为500万元以及涉案律师费用等因素，确定浪升合作社赔偿棕科公司经济损失及维权合理开支共计40万元，并无不当。浪升合作社虽主张一审判决确定的赔偿金额过高，但并未提交有效证据予以证明，本院不予支持。

综上所述，浪升合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由高州市浪升种植专业合作社负担。

本判决为终审判决。

二〇二二年十一月十五日